国际人道法视域下的《阿凡达》
编者按：电影《阿凡达》不仅是脍炙人口的科幻佳作，也是值得细细品读与分析的法律素材。在国际人道法视域下，影片中的“hired guns”似乎难以达到雇佣兵的认定标准，更无法满足战斗员和平民的身份条件；而给观众留下深刻印象的“阿凡达”同样陷入了生命体与智能武器的两难选择。更为关键的是，人类操纵的“阿凡达”在影片中的表现究竟能否被法律评价为间谍行为？对于上述问题，蒋涛同学依托科技与法律的双重视角进行了解读。
作者简介
蒋涛，首都经济贸易大学2020级国际法学硕士研究生，研究方向：国际公法。
目 录
一、《阿凡达》电影梗概
二、06：06雇佣兵（hired guns）
（一）关于是否为星际武装冲突中意义上的雇佣兵的分析
（二）关于是战斗员还是平民的分析
（三）关于受国际人道法何种保护的分析
三、07：11有毒武器(poisoned weapons)
四、08:29 阿凡达（Avatar）
（一）阿凡达的定性
（二）阿凡达的身份
（三）关于阿凡达受国际人道法何种保护的分析
（四）间谍行为与间谍
五、01：39：18 家园树（the Hometree）
六、结论
2021年3月12日，电影《阿凡达》在中国院线重新上映。重映第二天，票房即突破5000万元人民币，全球票房更是高达27.98亿美元，再次夺得全球票房的冠军。《阿凡达》能够两次登顶全球票房最高纪录，自有其过人之处，比如，首次使用IMAX-3D技术将电影技术向前推进了一大步。笔者在CNKI以“阿凡达”为关键词进行检索，发现相关论文大部分都是从电影艺术的角度对《阿凡达》进行解读。但是，尚没有论文从法学的角度对其进行探讨的。这或多或少都使人遗憾。《阿凡达》作为一部可以载入人类影史的重要电影，可以从很多角度对其解读与分析。既然影评人可以从电影艺术的理论对其进行赏析，那么法律人也自然可以从法学的角度对其进行分析。有学者认为，该片为球际伦理、星际冲突提供了一个有力的探索。该部影片反映了人类与外星人之间的武装冲突，笔者试图从国际人道法的角度对其进行分析。由于目前并没有星际人道法这个学科，所以分析时不得不借助国际人道法的概念、规则、原则和范式。出于讨论的需要，假定国际人道法的一切习惯和条约对于人类和纳威族人都适用。下文分为：《阿凡达》电影梗概；06：06雇佣兵（hired guns）；07：11有毒武器(poisoned weapons)；08:29 阿凡达（Avatar）；01：39：18 家园树（the Hometree）和结论六个部分。
一、《阿凡达》电影梗概
电影《阿凡达》的背景时间设定在遥远的未来，彼时人类的科技已经高度发达，可以进行星际旅行，这为人类探索地外文明提供了至关重要的帮助，同时也为星际武装冲突（Interstellar armed conflicts）埋下了种子。人类在“潘多拉”星球(Pandora)发现了超导矿石（Unobtanium）。这种矿石价格不菲，极大地刺激了人类探索、研究甚至征服潘多拉星球的野心。事实上，人类和潘多拉星球上的原始居民“纳威人”（Na’vi）最终也爆发了武装冲突。退役的海军陆战队员杰克在命运的安排之下被派往潘多拉星球远程操控“阿凡达”（Avatar）。起初，他奉命潜入纳威族内部收集情报；后来，由于日久生情，他爱上了这个星球、这个外星种族，决定阻挡人类扩张的野心；最后，在他的带领下，潘多拉星球上的生物奋起反抗打败了人类，他也彻底地变成了纳威人。
二、06：06雇佣兵（hired guns）
地球上的私人公司为了顺利地在潘多拉星球上采矿，使用大批雇佣兵提供武力支持。这些人在地球上是陆军、海军陆战队或者是武装直升机驾驶员，但是在潘多拉星球上，他们都是雇佣兵（hired guns）。这就涉及到三个问题：其一影片中所谓的雇佣兵是否为星际武装冲突中意义上的雇佣兵？其二这些所谓的雇佣兵在星际武装冲突中是属于战斗员还是平民？其三是否享有人道法的保护。
1977年《日内瓦四公约第一附加议定书》第47条第2款对雇佣兵规定了六大构成要件①，只有同时满足这六个要件才是雇佣兵。其它要件暂且不论，就第四个要件而言，该款规定：“既不是冲突一方的国民，又不是冲突一方所控制的领土的居民。”这也就意味着在人类与纳威族的星际武装冲突之中，只有既不属于人类或人类控制下的领土（地球）的居民，又不属于纳威族或纳威族控制下的领土（潘多拉星球）的居民才能够符合星际武装冲突中的雇佣兵的要求。而影片中这些所谓的雇佣兵都是人类的一份子，所以他们不属于星际武装冲突中的雇佣兵。那么怎样才是星际武装冲突中的雇佣兵呢？举例来说，人类和纳威族发生武装冲突，这时人类或者纳威族雇佣了其他星球（例如M78星云）的生物为己方服务，这才能符合第四个构成要件（暂不论其他要件）。
①外国雇佣兵是具有下列情况的任何人：（一）在当地或外国特别征募以便在武装冲突中作战；（二）事实上直接参加敌对行动；（三）主要以获得私利的愿望为参加敌对行动的动机，并在事实上冲突一方允诺给予远超过对该方武装部队内具有类似等级和职责的战斗员所允诺或付给的物质报偿；（四）既不是冲突一方的国民，又不是冲突一方所控制的领土的居民；（五）不是冲突一方武装部队的人员；而且（六）不是非冲突一方的国家所派遣作为其武装部队人员执行官方职务的人。
这些所谓的雇佣兵并非星际武装冲突意义上的雇佣兵（为了避免混淆，以下简称为(hired guns)，那么这些hired guns属于战斗员还是平民呢？《日内瓦第三公约》对战俘的身份规定了四个构成要件。②什么样的人被俘之后能成为战俘呢？当然是战斗员。也就是说，这条间接规定了战斗员的构成要件，两者是通用的。当然该条款的一个大前提是需属于民兵或志愿部队，包括有组织之抵抗运动人员。在影片中，这些hired guns 都在一位上校的统领之下开展敌对行动，所以符合“为其部下负责之人统率”的要求；hired guns穿戴统一的制服，符合“可从远处识别之固定的特殊标志”；hired guns公开的携带各种武器，并且也遵守战争法规和惯例（虽然并非全部）符合第三和第四要件。所以这些hired guns符合四个构成要件，但是他们是否符合大前提呢？他们显然不属于民兵；他们为了丰厚的酬劳而参加敌对行动，不属于志愿部队；有组织之抵抗运动人员？他们属于主动攻击一方，当然不是抵抗运动人员。所以他们不属于战斗员，而属于平民。或许有人会说：hired guns符合四个要件，已经形成了战斗员的外观，以大前提来进行限制合适吗？对其进行限制是合适的也是必要的。例如，我国的警察遵守战争法规及惯例进行战斗，那么他们也拥有战斗员的外观，但是依照常识就可以知道，警察并不属于战斗员。《中华人民共和国国防法》第22条规定就是一例明证。③以大前提对战斗员身份进行限缩也是必要的。因为战斗员是享有直接参加敌对行动的特权的，所以需对战斗员身份进行严格限制。综上所述，hired guns并不属于战斗员，而属于平民。
Hired guns属于平民当然享有国际人道法的保护，国际人道法的一大功能及宗旨就是保护平民免受武装力量的直接攻击。但是hired guns与一般的平民相比存在着较大的差别，他们是成规模的武装力量。《日内瓦四公约第一附加议定书》第51条第3款规定，平民享有除参加敌对行动时的国际人道法的保护。④由此可见，hired guns是否享有国际人道法提供的保护，关键在于他们是否正在直接参加敌对行动。2009年的红十字会国际委员会出版的《国际人道法中直接参加敌对行动定义的解释性指南》（以下简称“《解释性指南》”）就直接参加敌对行动（以下简称“DPH”）提供了有说服力的界定。《解释性指南》对DPH规定了三个构成要件分别为：损害下限(threshold of harm)、直接因果关系(direct causation)和交战联系(belligerent nexus)。⑤首先，损害下限要求造成一定程度的损害，上不封顶。Hired guns大规模杀伤纳威族人，明显符合损害下限的要求。其次，直接因果关系要求，DPH直接导致了损害结果的发生。这一点自不待言。最后，交战联系要求DPH的平民DPH的目的是支持一方并损害另一方。Hired guns之所以与纳威族发生武装冲突就是为了消灭他们从而获得超导矿石，而他们支持的一方当然是人类。所以hired guns的行为构成DPH。也就是说，在hired guns正在进行DPH时，他们不受国际人道法的保护，而除此之外他们可以免受直接攻击。举例而言，某个hired gun正在杀害某个纳威族人，那么此时他可以被合法的杀害。但是，如果他在10分钟之前刚杀了一个纳威族人，而后放下武器投降了，那么此时就不可以合法的杀害他。如果此时其他纳威族人杀害他就属于非法的故意杀人，是违反国际人道法的。
②冲突之一方所属之其它民兵及其它志愿部队人员，包括有组织之抵抗运动人员之在其本国领土内外活动者，即使此项领土已被占领，但须此项民兵或志愿部队，包括有组织之抵抗运动人员，合乎下列条件：（甲）有一为其部下负责之人统率；（乙）备有可从远处识别之固定的特殊标志；（丙）公开携带武器；（丁）遵守战争法规及惯例进行战斗。
③我国《国防法》第22条规定：“中华人民共和国的武装力量，由中国人民解放军、中国人民武装警察部队、民兵组成。“
④平民除直接参加敌对行动并在直接参加敌对行动时外，应享受本编所给予的保护。
⑤参见2009年红十字会国际委员会《国际人道法中直接参加敌对行动定义的解释性指南》，第18页。
三、07：11有毒武器(poisoned weapons)
纳威族人有一种习惯：他们会在弓箭上涂上一种神经毒素（neurotoxin），以此来毒害敌人的神经，从而更有利于他们消灭敌人。使用有毒武器的行为是违反国际人道法的。“国家实践确立了这项国际习惯法规则在国际性或非国际性武装冲突中都是适用的。”那么到底何为有毒武器，有毒武器的定义是什么？国际法院认为：有毒武器在国家实践当中，已被按照一般意义进行理解，即该武器的主要甚至是唯一功效就是毒害或者是造成窒息。如果按照这种解释，纳威族人的有毒的弓箭符合这里有关有毒武器的定义。因为纳威族人在箭上抹神经毒素的实际功效可以使敌人的心跳在一分钟内停止。从有关条约法的角度而言，1899年和1907年的“海牙规则”（Hague Regulations）都对有毒武器的使用做出了禁止性的规定。《国际刑事法院罗马规章》Article 8(2)(b)(xvii)将用毒和使用有毒武器列为战争罪。⑥综上所述，无论是从习惯国际人道法的角度，还是条约国际人道的角度而言，用毒和使用有毒武器都是违反国际人道法的战争罪行。设若有朝一日纳威族人踏入地球，那么他们可能会面临国际刑事法院的刑事审判。
⑥Other serious violations of the laws and customs applicable in international armed conflict, within the established framework of international law, namely, any of the following acts: Employing poison or poisoned weapons.
四、08:29 阿凡达（Avatar）
有关阿凡达的问题是在用国际人道法分析电影《阿凡达》过程中最为困难的一部分。首先，涉及到阿凡达到底属于外星生物一类还是属于高精尖武器一类；其次，如果是外星生物那么他属于战斗员还是平民；最后，杰克操控阿凡达搜集纳威族人的信息这一行为该如何定性？
杰克被派往潘多拉星球的目的就是远程操控价值不菲的阿凡达。“远程操控”这四个字让人下意识地联想到远程操控无人机执行作战任务。从这个角度看，似乎阿凡达可以算是另一种形式的“无人机”，也就是说它属于高精尖的武器。但是，在电影08：29处提及，这是一种用人类基因结合纳美人的基因培育出来的生命体。既然是生命体，那么他就不属于武器，否则岂不是全人类都属于武器了？！阿凡达由人类和纳美人的基因结合而成，但是影片并没有交代是如何培育出来的，是以人为载体加入纳美人的基因，还是以纳美人为载体加入人类的基因，抑或是将人的基因和纳美人的基因共同加入第三类载体，这些疑惑无从解答。虽然有疑惑，但这并不妨碍阿凡达属于生命体这一事实。
阿凡达不同于一般的生命体，他没有自己的意志。只有在被人类通过特殊的仪器操控后才能按照人类的意志进行活动。也就是说，阿凡达是没有自我意志的生命体，他是彻彻底底的行尸走肉。这就好比说，甲被乙催眠了，而后甲在乙的控制之下故意杀害丙。甲在此过程中，由于不受自己意志的支配，主客观不统一，所以无需承担刑事责任；而乙作为间接正犯需要承担相应的刑事责任。阿凡达的情况同样如此，设若他在人类的意志支配下非法杀害平民，他也同样无需承担违反国际人道法的责任，相应的责任由控制他的人类承担。如所周知，无论是战斗员还是平民非法杀害平民都是要承担相应的责任的，而阿凡达却无需承担责任，那么通过反对解释，阿凡达既不属于战斗员也不属于平民。
在武装冲突当中，战斗员与平民好比一块硬币的两面，一个人要么属于战斗员，要么就是平民。阿凡达既不属于战斗员也不属于平民的结论让人很难接受，有必要进一步的分析。区分战斗员与平民源于国际人道法中的重要原则，即区分原则。它的内在逻辑是，战斗员拥有参加敌对行动而不受惩罚的特权，同时也许承担遭受合法攻击的义务；而平民不享有该特权，所以免受直接攻击。区分原则的两个主要意义就是：其一确定谁享有合法攻击而不受惩罚的特权，其二确认谁享有免受直接攻击的保护。就第一点而言，前面已经提及，阿凡达即便非法攻击也无需承担责任，更遑论合法攻击，所以确定战斗员特权对于阿凡达来说没有意义；就第二点而言，阿凡达是否需要享有免受直接攻击的保护，这就好比问：一个植物人在武装冲突中是否享有免受直接攻击的保护？笔者认为是需要保护的，因为即便是毫无生命特征的学校和医院这些民用设施本身都是受到国际人道法的保护的，举轻明重，植物人以及阿凡达同样受到国际人道法的保护。
综上所述，阿凡达享有超越战斗员的特权，同时还享有免受直接攻击的保护，这就导致权利与义务严重失衡，显然是极其不公平的。所以必须要对其进行限制。著名的“马顿斯条款”（Martens clause）为解决这一难题提供了出路，它“强调既定的国际法原则和规则一般可以适用于嗣后出现的新技术和新情况。”阿凡达属于嗣后出现的新技术与新情况，但是仍然可以用现有的规则对其进行规制。不妨类推适用有关平民直接参加敌对行动的有关规则，确立三条规则：阿凡达除直接参加敌对行动并在直接参加敌对行动外，享受免受直接攻击之保护。阿凡达合法或非法参加敌对行动均免受处罚。依照操控阿凡达的人员的身份确定合法或非法参加敌对行动的责任。
杰克操控阿凡达潜入纳威族内部搜集情报这一行为属于间谍行为。间谍行为是搜集或者试图在敌对方控制领土通过虚假行为或故意以秘密方式搜集情报的行为。杰克利用与纳威人长相极其相似的阿凡达融入对方部落的方式，搜集有关纳威族的情报，并将消息报告给上校，符合间谍的规定，这一行为属于间谍行为。《日内瓦四公约第一附加议定书》第46条规定：从事间谍行为时落入敌方权利下的冲突一方的武装部队的任何人员，不享有战俘地位，只享有间谍之待遇。[ 尽管有各公约或本议定书的任何其他规定，在从事间谍行为时落入敌方权力下的冲突一方武装部队的任何人员，不应享受战俘身份的权利，而得予以间谍的待遇。⑦这一款对于间谍存在身份上的要求，即必须是战斗员，而上文已经提及hired guns不属于战斗员，阿凡达同样也不属于战斗员。所以杰克的行为是间谍行为，但是他并非条约项下的间谍。那么他的间谍行为是否受国际人道法调整呢？一个可能的思路是该间谍行为是否可以视为DPH？如果是，那么在其DPH时便可直接攻击他。DPH要求存在交战联系，而在整部电影中，杰克从未想要帮助人类去损害纳威族人，所以该行为不属于DPH，不受国际人道法的调整。既然不受国际人道法的调整，那么该间谍行为应当受纳威族的刑法调整（如果有的话）。
⑦尽管有各公约或本议定书的任何其他规定，在从事间谍行为时落入敌方权力下的冲突一方武装部队的任何人员，不应享受战俘身份的权利，而得予以间谍的待遇。
五、01：39：18 家园树（the Hometree）
人类为了超导矿石在潘多拉星球大肆扩张，而纳威族人的家园（the Hometree）就坐落在潘多拉星球最大的超导矿石的上面，所以the Hometree就成为了hired guns的攻击目标。他们攻击the Hometree的行为违反了国际人道法。《日内瓦四公约第一附加议定书》第52条第1款规定了对民用目标的一般保护。⑧家园树是纳威人的生活中心，是他们的家园。从这一角度可以将其看作是民用目标。但是情况特殊在纳威人聚居生活，也就是战斗员与平民并不加以区分。家园树可以为战斗员提供休息的场所，那么在此意义上家园树就充当了军营的作用。那么hired guns攻击军营这样的军事目标也就不可厚非了。所以对于家园树到底是民用目标还是军事目标存在疑问，难以判断。但是《日内瓦四公约第一附加议定书》第52条第3款规定了“民用目标推定规则”⑨，遇到疑义，可以推定为民用目标，所以笔者倾向于认为the Hometree属于民用目标，所以hired guns攻击the Hometree的行为属于违反国际人道法的行为。
⑧民用物体不应成为攻击或报复的对象。民用物体是指所有不是第二款所规定的军事目标的物体。
⑨对通常用于民用目的的物体，如礼拜场所、房屋或其他住处或学校，是否用于对军事行动作出有效贡献的问题有怀疑时，该物体应推定为未被这样利用。
六、结论
1.电影《阿凡达》中的hired guns是人类，不属于星际武装冲突中的雇佣兵；他们不是战斗员而是平民；他们除直接参加敌对行动并在直接参加敌对行动外，享受免受直接攻击之保护。
2.纳威族人在弓箭上涂抹神经毒素的行为属于战争罪行，违反国际人道法。
3.阿凡达（Avatar）是外星生物；他们既不属于战斗员也不属于平民；阿凡达除直接参加敌对行动并在直接参加敌对行动外，享受免受直接攻击之保护。阿凡达合法或非法参加敌对行动均免受处罚。依照操控阿凡达的人员的身份确定合法或非法参加敌对行动的责任；杰克操控阿凡达搜集情报的行为属于间谍行为，但是杰克不属于间谍；该间谍行为不受国际人道法调整而受纳威族刑法调整（如果有的话）。
4.Hired guns攻击the Hometree的行为违反国际人道法。星际武装冲突的逻辑前提是人类与外星生物取得了联系。不可否认与外星生物接触或许可以增加人类的福祉，但是与此同时也意味着未知的风险。设若刘慈欣在《三体》中提出的“黑暗森林理论”为真，那么人类最好老老实实地藏起来，而不是积极主动地探索外星生物。人类在未与外星生物联系的情况下已经存在了上千年，这种习惯也保护了人类上千年，“若冀不出差错，就得尊重惯例”。没有必要为了不确定的福祉，而将整个人类陷入未知的危险中。毕竟不是所有外星生物都是纳威人，万一是“歌者”呢？！
参考文献
[1]蔡雨彤：《十一年后，又见〈阿凡达〉》，《华东科技》2021年第5期，第76页。
[2]张春良：《冲突法的历史逻辑》，法律出版社2010年版，第278页。
[3]Jean-Marie Henckaerts, Customary International Humanitarian Law Volume I: Rules, Cambridge University Press, 2005, p. 312.
[4]Jean-Marie Henckaerts, Customary International Humanitarian Law Volume II: Practice, Cambridge University Press, 2005, p. 1625.
[5]薛刚凌：《军事法学》，法律出版社2016年版，第280页。
[6]江山：《法的自然精神导论》，法律出版社1997年版，第60页。
本文责编 ✎ 清风
本期编辑 ✎ 张睿哲
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